Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 19 marzo 2025, n. 2260
I fatti di causa
Una società consortile partecipa ad una gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia, ma viene esclusa a causa di vicende giudiziarie che coinvolgono una consorziata. A seguito dell’esclusione, la Stazione Appaltante escute la garanzia prestata, nonostante per uno dei lotti l’offerta fosse risultata la migliore.
La società ha impugnato quindi i provvedimenti di esclusione e di escussione delle garanzie. In primo grado, il TAR Lazio ha respinto il ricorso, mentre in secondo grado il Consiglio di Stato lo ha accolto limitatamente ai provvedimenti di escussione delle garanzie, in ordine al quale ha disposto la sospensione del processo in attesa della decisione sulla questione di legittimità costituzionale per il divieto di applicazione della sopravvenuta disciplina sanzionatoria più favorevole, introdotta dal nuovo codice del 2016, che limita l’escussione della cauzione provvisoria solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica.
La decisione della Corte Costituzionale: legittima l’escussione automatica della garanzia
La Corte costituzionale (sentenza n. 198 del 2022) ha ritenuto legittima l’escussione della garanzia, escludendo che abbia natura di sanzione punitiva agli effetti della Convenzione europea dei Diritti dell’uomo e della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea e, quindi, sia soggetta alle garanzie dalle stesse previste, tra cui il principio di retroattività della legge più favorevole.
La pronuncia della Corte di Giustizia: l’escussione automatica della garanzia viola le Direttive europee
Successivamente il processo è stato di nuovo sospeso per l’intervento della Corte di Giustizia, la quale ha stabilito che le Direttive europee ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato ed in assenza di qualsiasi motivazione individuale.
L’esito del giudizio e l’adesione al principio stabilito dalla Corte di giustizia
Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto l’appello parzialmente fondato, in quanto i provvedimenti di incameramento delle cauzioni sono stati adottati automaticamente, in conseguenza dell’esclusione dalla gara, senza alcuna valutazione e senza alcun adeguamento alla situazione concreta.
In particolare, la motivazione dei provvedimenti con cui la Consip ha disposto l’escussione delle garanzie prestate è costituita dal mero riferimento all’intervenuta esclusione della società dalla procedura, senza alcuna menzione e valutazione della sua condotta o della eventuale aggiudicazione o collocazione utile in graduatoria ai fini dell’affidamento del servizio, circostanze che avrebbero dovuto essere prese in considerazione nel relativo procedimento e confluire nella motivazione del provvedimento.
sì all’escussione della garanzia purché motivata
La disciplina all’epoca vigente, etero-integrato dal principio di proporzionalità come chiarito dalla sentenza della Corte di Giustizia, legittima l’escussione della garanzia nei confronti del concorrente escluso, che non risulti aggiudicatario, esclusivamente in base ad un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale ed alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, dall’altro, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto.
