Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, 11 aprile 2025, n. 3117
I fatti di causa: la contestazione dell’attribuzione del punteggio premiale per la certificazione della parità di genere
La seconda classificata in una gara di servizi impugna l’aggiudicazione lamentando, in particolare, l’assegnazione del punteggio di due punti previsto dal Disciplinare per il “criterio m) – certificazione della parità di genere”, in quanto solo la mandataria del costituendo RTI era in possesso del chiesto certificato e l’avvalimento da essa effettuato a favore della mandante non sarebbe stato ammissibile.
Il Tribunale di primo grado ha accolto la tesi della ricorrente ed annullato gli atti impugnati, e la prima classificata ha conseguentemente appellato la sentenza.
L’Avvalimento premiale per la certificazione della parità di genere
L’appellante sostiene la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per la certificazione della parità di genere richiamando l’istituto per come disciplinato dal nuovo Codice dei Contratti, che non ha più come punto di riferimento il prestito dei requisiti, bensì le risorse trasferite, con la conseguenza che qualunque requisito di accesso, anche attinente a qualità soggettive dell’azienda, o qualunque elemento premiale può essere oggetto di avvalimento. Con riferimento al caso di specie, precisa poi come il contratto di avvalimento stipulato tra le due parti raggruppate sia chiaro nel riportare l’impegno dell’una a mettere a disposizione dell’altra tutte le risorse necessarie all’espletamento del servizio, conformemente allo “standard” della parità di genere.
Divieto di avvalimento per la certificazione della parità di genere
Il Consiglio di Stato ritiene infondate le censure dell’appellante e conferma la decisione di primo grado.
Il tema centrale del giudizio concerne il contratto di avvalimento premiale stipulato dalla mandataria a favore della mandante, per migliorare la propria offerta, in relazione al criterio previsto dal disciplinare ed avente ad oggetto la Certificazione di parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006.
Il disciplinare prevedeva in effetti l’ammissibilità, oltre all’avvalimento “qualificante”, ossia quello relativo ai requisiti di partecipazione, anche dell’avvalimento premiale relativo all’offerta, ossia di quello finalizzato esclusivamente a migliorare l’offerta. Tuttavia, il medesimo disciplinare prevedeva anche l’inutilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti generali o per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali nonché il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata nel caso in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta.
A ciò si aggiunga che il medesimo disciplinare in relazione al Criterio della Certificazione della parità di genere prevedeva che “ai fini dell’ottenimento del punteggio premiale di due punti il concorrente deve presentare la certificazione in applicazione alla prassi UNI/PdR 125/2022 – Certificazione del sistema di gestione di parità di genere all’interno delle organizzazioni, rilasciato da un organismo autorizzato”, specificando espressamente che “in caso di RTI, consorzi, GEIE e reti d’impresa la certificazione deve essere presentata da tutti.”.
Le conclusioni del consiglio di stato
La decisione del Consiglio di Stato si fonda pertanto sulle chiare disposizioni del disciplinare richiamate, che, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimento dello stesso, tutte le imprese del costituendo raggruppamento fossero onerate a presentare tale certificazione, il che evidentemente esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento migliorativo per l’ottenimento di questo punteggio.
Purtroppo il Consiglio di Stato non completa il ragionamento, spingendosi ad enunciare in linea di principio generale se l’avvalimento sia ammesso o meno in casi analoghi, in mancanza di espressa previsione nel disciplinare, anche se la pronuncia può costituire senza dubbio un importante precedente argomentativo.